近日，首席大法官、最高人民法院院長周強主持召開最高人民法院審判委員會全體會議，審議并原則通過《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋》（二））。

  2005年1月1日，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》正式實施，對統一法律適用、保證工程質量、規范建筑市場、保護各類主體尤其是農民工等弱勢群體合法權益發揮了重要作用。

  當前，我國建筑業投資經營方式和監管政策發生變化，司法實踐中建設工程施工合同糾紛案件數量和涉案標的額大幅上升，新類型案件、新問題不斷涌現、亟需進一步制定和完善建設工程施工合同糾紛領域司法解釋，指導全國法院審判工作。

  為此，最高人民法院于2012年啟動關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）的起草工作，經深入調研論證，廣泛征求聽取有關方面及專業人士的意見建議，多次修改后形成《解釋》（二）送審稿，提交本次會議審議。

  《解釋》（二）送審稿主要對建設工程施工合同的效力、建設工程價款的結算、建設工程的鑒定、建設工程價款優先受償權的行使和實際施工人權利的保護等方面的問題作了規定。

  在實際工程中，由于工程項目的合同內容龐雜，涉及的法律關系錯綜復雜，條款繁多，且合同的履約方式具有連續性，履約周期長，導致施工合同具有多變性，易產生工程風險，造成工程損失。那么針對不同的施工合同，施工企業應如何應對？

一、施工合同簽訂過程

1、做好分析篩選工作

  在建筑業處于買方市場的競爭環境下，如何解決發包人與承包人之間一方希望降低投資額度而另一方想獲取利潤的矛盾就成為施工企業首先要面對的風險因素，因此必須通過建立企業的市場營銷情報系統，來對這些信息進行收集、整理和分析，及時向決策人員提供外部環境變化及發包人基本狀況。科學地收集、整理及運用市場信息，是企業經營決策成功的前提。

2、認真研讀招標文件，準確測算投標報價

（1）組織招標文件交底，明確投標分工，責任到人。

（2）做好編制投標書的基礎資料準備工作。

（3）測算項目成本，科學決策報價。

（4）合同的洽商簽定。

3、仔細核查合同內容，雙方商定后簽訂合同

  在合同簽訂過程中，應加強合同審查力度，并依照建設工程的項目任務特點，合理選定所適宜的工程任務承包與發包方式，同時綜合考慮工程建設過程中可能出現的問題等多方面因素，詳細規定工程進度撥款和竣工結算等程序，明確界定工期、質量、造價等易造成爭議的項目條款。經雙方商定內容，且確認合同表達清晰準確，條款無歧義，無遺漏后，方可簽訂合同，避免后續過程中出現合同爭議。

  此外，還應在施工合同簽訂過程中，注意以下要點。

1、嚴格審查發包人資質等級及履約信用

  項目經理在項目跟蹤階段和資格預審階段，就應該對發包人主體資格及履約信用進行調查，將不合格的主體排斥在合同的大門之外，避免企業為該項目進行不必要的投入，給企業帶來不必要的損失。

2、了解通用條款和專用條款的相互關系

  目前簽訂的國內建設工程施工合同，普遍采用《建設工程施工合同》示范文本。簽訂合同前仔細閱讀和準確理解“通用條款”十分重要，因為這一部分內容不僅注明合同用語的確切含義，引導合同雙方如何簽訂“專用條款”，更重要的是當“專用條款”中某一條款未作特別約定時，“通用條款”中的對應條款自動成為合同雙方一致同意的合同約定。項目經理還應注意當專用條款與通用條款約定不一致時，專用條款的解釋順序優先。

3、重點關注合同中關于工期，質量、造價的約定

  實踐中關于工期的爭議多因開工、竣工日期未明確界定而產生。合同中應明確開工日期、竣工日期，最好明確約定絕對工期，并約定開工、竣工應辦理的手續、簽署何種文件，對中間交工的工程也應按上述方法作出約定。建設工程施工合同最常見的糾紛是對工程造價的爭議。由于任何工程在施工過程中都不可避免會發生設計變更、現場簽證和材料差價的情況，所以均難以“一次性包死，不作調整”。合同中必須對價款調整的范圍、程序、計算依據和設計變更、現場簽證、材料價格的簽發、確認作出明確規定。

4、對工程進度撥款和竣工結算程序作出詳細規定

  一般情況下，工程進度款按月付款或按工程進度撥付，但如何申請撥款，需報何種文件，如何審核確認撥款數額以及雙方對進度款額認識不一致時如何處理，往往缺少詳細的合同規定，易引起爭議，影響工程施工。一般合同中對竣工結算程序的規定也較粗糙，不利于操作。因此，合同中應特別注重撥款和結算的程序約定。

5、總包合同中是否明確發包方、總包方和分包方各自的責任和相互關系

  盡管發包方與總包方、總包方與分包方之間訂有總包合同和分包合同，但實踐中仍常發生業主直接分包的工程分包方不接受總包方監督或發包方直接向總承包的分包方撥款造成總包方難以管理的現象，因此，在總包合同中應當將各方責任和關系具體化，便于操作，避免糾紛。

6、明確規定監理工程師及雙方管理人員的職責和權限

  施工過程中，常因發包方、承包方、監理方參與生產管理的工程技術人員和管理人員較多職責和權限不明確或不為對方所知，造成合同雙方不必要的糾紛和損失。合同中應明確列出各方派出的管理人員名單，明確其各自的職責和權限，避免職責和權限的重疊，避免合同履約過程中多頭管理和互相推諉的情況發生，特別應將具有變更、簽證、價格確認等簽認權的人員、簽認范圍、程序、生效條件等規定清楚，防止其他人員隨意簽字，給各方造成損失。

7、運用擔保條件，降低風險系數

  在簽訂《建設工程施工合同》時，可以運用法律資源中的擔保制度來防范或減少合同條款所帶來的風險。如施工企業向業主提供履約擔保的同時，業主也應該向施工企業提供工程款支付擔保。

二、施工合同履行過程

  工程開工前，應與建設方、業主方等相關方約定，雙方存在需溝通或確認事項時應采取函件，文件等書面資料形式，并且必須要經雙方簽收，且無正當理由不得拒絕簽收。以下幾種事項應取書面形式。

1、如具備開工條件，應要求業主方或監理方及時時下達開工令，我方以開工令的日期為正式開工日期。

2、預合同約定事項需順延工期時，項目部必須按規定及時向監理單位提出報告且必須以書面形式，并經其簽收。

3、如遇設計變更，需業主方或監理單位下達書面變更通知，且若不是原件，施工方可拒絕設計變更施工。

4、遇合同主要條款變更的，應提前向對方提出書面變更報告，經協商一致后雙方再進行變更內容項下的實施。應提前向對方提出書面變更報告，經協商一致后雙方再進行變更內容項下的實施。

  此外，合同履行過程中，還應注意以下要點。

1、應建立與合同組織結構相適應的完善、合理、可操作性強的制度以及工作流程，如合同交底制度、合同檢查、獎懲制度、合同履行跟蹤制度等。

2、應及時組織項目人員了解合同的條款，明確自己的工作范圍，并分清承包人與發包人的工作范圍。

3、應建立標準化、規范化的文檔管理流程，以避免在合同履行中發生合同糾紛。

4、分析合同漏洞，解釋爭議內容。工程施工的情況是千變萬化的，再標準的合同也難免會有漏洞，找出漏洞并加以補充，此可減少合同雙方的爭執。另外合同雙方爭執的起因往往是對合同條款理解的不一致，分析條文的意思，就條文的理解達成一致，為索賠工作打開通道。

5、分析合同風險，制定風險對策。界定和確認工程項目所承擔的風險是什么，風險影響程度大小，才能找到對策和措施去控制風險，規避風險。

6、分解合同并落實合同責任。